«Настоящие корпоративные войны выведены за пределы границ России»
Доцент юрфака КФУ о перезагрузке третейских судов и перспективах возврата крупного бизнеса из офшоров
Настоящий фурор произвела своим выступлением на состоявшемся 23 августа в Казани арбитражном форуме преподаватель КФУ Фарида Хамидуллина. По ее мнению, третейский суд как институт потерпел поражение в России. Тем не менее именно за ним будущее. «БИЗНЕС Online» приводит краткое изложение ее публичной лекции «Компетенция третейских судов по разрешению корпоративных споров».
23 августа в Казанском Корстоне прошёл VI корпоративный форум имени М. Ю. Челышева «Реформы в сфере корпоративного права и арбитража». Доцент кафедры гражданского права КФУ Фарида Хамидуллина неожиданно стала настоящим хейдлайнером мероприятия. «БИЗНЕС Online» приводит краткое изложение ее лекции «Компетенция третейских судов по разрешению корпоративных споров».
Третейский суд — это негосударственный суд. Компании имеют право самостоятельно создавать третейские суды для разрешения споров. Это делается для того, чтобы не прибегать к помощи государственных судов (арбитражных или судов общей юрисдикции). Существуют третейские суды, которые действуют постоянно, но компании вправе создавать третейские суды для решения какого-то отдельного спора.
В последние годы в Росии произошла большая реформа в сфере третейского судопроизводсва. В результате из 4 тысяч третейских судов на всю страну осталось всего 4: АНО «Институт современного арбитража», Арбитражный центр при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП), Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате (недавно к ним добавились еще два третейских суда).
Фарида Ильдаровна напоминает о том, что за границей большинство корпоративных споров решается через институт третейского разбирательства, а в России он практически не задействован. Плюс третейских разбирательств — в том, что они непубличны, в то время как все арбитражи открыты для общества. Минус — в том, что они рискуют быть субъективными. Эксперт рассказывает, почему этот институт необходим и как его можно развивать в нынешних условиях.
«Мы полностью дискредитировали институт третейского разбирательства»
Несмотря на то, что все пытаются реформировать, настоящие корпоративные войны все равно выведены за пределы границ России. Если ты внимательно читаешь тот нормативный материал, который сейчас имеет место быть, ты видишь: даже если место арбитража — Россия, ну и что? Основные войны все равно идут там [за рубежом]. Более того, даже если их [участников процесса] запугивать тем фактом, что они не смогут принудительно заставить исполнять эти решения на территории России, это тоже не панацея. Почему? Да весь бенефициарный конечный цикл в офшорах. Сюда не нужно приходить с этими решениями, когда речь идет о крупных мажоритарных игроках этого рынка. Все там. Поэтому мне кажется: если мы действительно хотим, чтобы настоящие корпоративные споры (я не говорю что верхушка, но хотя бы даже средняя верхушка) была здесь и разбиралась здесь, мы действительно должны сделать все заново. Мы должны вернуть то доверие.
Я возьму срез 2000-х годов: действительно, концепция третейского концептуального правового пространства была либеральной. Я категорический противник того, что, к сожалению, законы в России пишутся не в стенах министерства юстиции, как правило, а в стенах министерства экономического развития: в МЭРТе. И вот эти экономисты, вы уж меня простите, ради Бога, пишут о праве с претензионностью на те экономические теории права, которые, может быть, им действительно хорошо известны. Но все-таки уникальность России в хорошем смысле этого слова — это не только бизнес, деньги и закон. Это, наверное, прежде всего и человек как таковой в центре внимания. Поэтому эта изначально либеральная концепция, которая продолжает, между прочим, быть, к чему привела? К тому, что мы достигли своей основной генеральной цели, которая ставилась перед третейским сообществом. Мы полностью дискредитировали институт третейского разбирательства. К сожалению, действительно все хорошее превратилось во все плохое.
Сегодня говорили о том, что у наших соседей, близких и неблизких, 80 процентов дел рассматриваются третейскими судами. В том числе и в Америке. Но ведь это не просто потому, что дело связано с доверием, и с качеством или с чем-либо еще. Дело связано с тем, что у них совершенно другой взгляд, в принципе, на юрисдикцию как таковую.
У них государственные суды дорогие, долгие. Поэтому они вынуждены были эволюционно найти совершенно другие тропы. Они пришли в третейские суды и стали там разбирать споры. Но вопрос еще следующий: дело не только в экономике, в дороговизне, остроте и так далее. Дело в том, что там совершенно другое законопослушание.
Разве вы не чувствовали предательство своего собственного мозга, как только вы пересекаете границу? Вы сразу становитесь лучше, чем вы есть. Дома все ведут себя разнузданно, а за границей как-то все становятся культурными. Так со всеми происходит. Поэтому если Лондонский суд вынес решение, там в 9 из 10 [случаев] не приходится приводить его в принудительное исполнение. Там все под козырек исполняют просто так, там не приходит в голову [не исполнять].
Можно, я вам расскажу последний случай? В Гусь-Хрустальном была остановка поезда. И немцы, коллеги-юристы, вышли пофотографировать это все продающееся сверкающее. К ним подошли трое приятных на вид, внушающих доверие молодых людей и стал предлагать сфотографировать их на фоне всего этого великолепия. Ну они без зазрения отдали свои дорогие оптические аппараты. Те их сфотографировали и говорят: «А сейчас мы вам их проявим и принесем». После того как их нет 5-20 минут и поезд вроде бы должен тронуться, у немецких коллег возникает вопрос: «А они успеют?» (смех в зале). Понимаете, у них совершенно другой мозг, совершенно другая культура. Поэтому у них и законопослушание-то другое.
То есть это не просто компетенция третейских судов по рассмотрению корпоративных споров. На самом деле здесь очень широкий пласт проблем.
В Германии вопрос арбитрабельности корпоративных споров был решен только в 2009 году
А что случилось? Случилась полная дискредитация института третейского разбирательства. На борьбу с ним кто встал? Высший арбитражный суд. Встала именно арбитражная система. Они понимали, что это карманные суды: нужные решения, подтверждения несуществующих прав, рейдерство, захват, ну чего только не было. Поэтому встали в этой войне всей грудью и стали искусственно придумывать, потому что не было буквы, основания, как бы не выдавать и не засиливать решения третейских судов. Пока эта борьба шла, я не в целом говорю, а именно о корпоративных спорах, большая часть добросовестных крупных участников схлынула вся в цивилизованные юрисдикции и так продолжает судиться и со стороны смотреть, чем же дело закончится.
Здесь есть многие юристы, которые знакомы мне в лицо. Я думаю, что многие из вас слышали это дело: Максимова против Липецкого металлургического комбината. (Николай Максимов, екатеринбургский бизнесмен в 2007 году продал пакет акций своей компании «Макси групп» Новолипецкому металлургическому комбинату Владимира Лисина, а после сделки потребовал доплаты. В 2011 году Международный коммерческий арбитражный суд постановил взыскать с НЛМК 8,9 млрд рублей плюс проценты. Впоследствии арбитражное решение было отменено Арбитражным судом Москвы, эта отмена была подтверждена и Высшим Арбитражным Судом. Максимов обратился в суды за границей — прим. ред.) Это очень громкое дело 2011 года, которое, наверное, вообще поставило вопрос в такое же необратимое [состояние], всколыхнуло всех.
Почему? Сегодня уже вспоминали международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при ТПП. Казалось бы, авторитетный суд с многовековой историей. Там действительно звездные арбитры и звезды там на самом деле звездные. Они рассмотрели это дело. Дело знаете какое: купля-продажа акций этого металлургического комбината. Цена сделки — 9 миллиардов рублей. МКАС рассмотрел это дело и взыскал, а потом все три инстанции государственной арбитражной системы сказали «нет, нет, нет». Почему корпоративные споры неарбитрабельны? «Да вы что?!» — сказали они. И началось [дискутирование] на почве науки: единичная компетенция, исключительная специальность. Каких только слов нет, чтобы в голове стало еще больше хаоса. Ругались-ругались. После этого весь мир (имею в виду юридический) всколыхнулся и поставил вопрос ребром: так все-таки корпоративный спор — это гражданско-правовой спор? Да, смотри статью 2 Гражданского кодекса.
Прямой запрет, где было бы написано, что корпоративный спор не может быть рассмотрен третейским судом, есть? Нет. Отчего же нет? Ну вот нет. А тройка судей Высшего арбитражного суда не решилась отдать это дело в президиум. Так и случилось в 2011 году. Корпоративные споры неарбитрабельны. По итогам этой войны что случилось? У меня здесь знаете какая ассоциация [возникает]? Помните итоги первой мировой? Четыре великих державы умерло: Российская, Османская, Германская и Австро-Венгерская. Умерли! Так вот по итогам этой войны, в том числе и в рамках корпоративных споров, Высший арбитражный суд стерт с лица земли, третейский компонент был полностью разбит и отправлен на перезагрузку.
В Германии вопрос арбитрабельности корпоративных споров был решен только в 2009 году. Там тоже была целая эпопея: арбитрабельны или нет. В Австрии — в 2011 году, в Великобритании — в 2010 году. То есть мы не так далеко ушли. Правда, сегодня какой год? 2019? Ну в общем, через 9 лет мы тоже всех догнали, потому корпоративный спор стал арбитрабельным.
нужно исключить конкуренцию судов, конкуренцию решений этих судов
Но спрашивается: почему все так долго решалось: и у них, и у нас? Дело в том, что, наверное, не было понимания правовой природы не только акционерных соглашений, не только арбитражных соглашений, [в целом] не было понимания. Сейчас все договорились.
Акционерное соглашение — это гражданско-правовое соглашение со всеми опциями. Главное — это свобода договора, автономия воли ну и экономика, которая должна свободно развиваться. Мы тоже сегодня говорили о необходимости защиты прав и интересов третьих лиц. То есть все-таки для нас третейский суд — это «три я и больше что никто не знал». Но ведь есть третьи лица. Есть очень много либеральных концепций, которые позволяют снять эти вопросы. Они в Швейцарии уже отработаны. Поэтому когда мы еще через 9 лет с вами встретимся по этому поводу, то мы про третьи лица тоже основательно поговорим. И, конечно, наверное, то что сегодня уже тоже звучало: нужно исключить конкуренцию судов, конкуренцию решений этих судов.
По итогам. К чему мы на сегодняшний день пришли? Мы пришли к тому, что 382 (ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ —прим. ред.), 409 (Ф «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ), 531(«О внесении изменений в ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве)) законы сегодня должны уже быть как наизусть, близко к телу.
Они нам позволили на сегодняшний день три вывода сделать. Спектр арбитрабельности растет и он будет расширяться. Реформирование системы в том виде, в каком оно есть, мы уже получили. И третье: нам в любом случае придется потратить больше всего сил на восстановление репутации. С этого на самом деле и придется все начинать.
Что касается преимуществ, про третейский суд всегда в первую очередь говорят: конфиденциальность. Конфиденциальность применительно к корпоративным спорам — это не просто конфиденциальность. Она действительно очень ярко представлена. Дело ведь даже не в том, что лишь бы никто не узнал, лишь бы это не вышло. Основной вопрос, почему не хочется, чтобы кто-либо узнал? В принципе, ничего такого страшного-то в этом и нет. Но у нас опять особая ментальность, русская, в основе которой лежит следующее. Может быть, там и спор-то бы рассмотрен пустячный. А уже к этому контрагенту у нас возникает недоверие, неверие.
На что это сразу бьет? На экономическую стоимость активов компании. Как только что-то, акции становятся дешевле. Поэтому этого, конечно, стараются избежать уменьшения активов, которое может последовать.
В чем преимущества третейского суда? В том, что за этим будущее
Сложность характера корпоративных споров есть объективная. И есть субъективные вещи, которые влияют на сложность.
Созыв общего собрания акционеров. Если вдруг вы захотите об этом почитать, то вы увидите: юристы разбились на два лагеря. Кто-то считает, что в любом случае когда-нибудь он станет арбитрабельным. Но как мне кажется, рановато для России считать, что созыв общего собрания должен быть предметом третейских разбирательств. Потому что все-таки общие собрания решают очень важные вопросы и там действительно информированность участников должна быть соблюдена близкой к абсолюту.
Вторая категория корпоративных споров, которые могут быть арбитрабельны и они арбитрабельны, но при определенных условиях. Какие условия? Во-первых, это должен быть постоянно действующий [суд] как наш центр. Во-вторых, всем заранее должны быть известны правила игры. Правила, в рамках которых эти корпоративные споры рассматриваются. Должно быть соответствующее арбитражное соглашение.
Если эти моменты соблюдаются, то большая часть корпоративных споров подпадает под юрисдикцию третейских судов. А третья вариация следующая: вообще почти ничего соблюдать не надо. Можно просто прийти в третейский суд. несмотря на то, что это корпоративный спор. Вот такие три градации: самый простой вариант, вариант с условиями и абсолютно невозможный вариант.
Вопросов будет много, но они наработаются практикой. Как всегда, первое приближение к тексту закона никогда не дает понимания. Мы получаем опыт из конкретных дел, когда с ними сталкиваемся. Когда кожей прочувствуем, что тут действительно нужно будет подумать, поискать, посмотреть, вдуматься, в конце концов. Этот период вдумывания начинается и, я думаю, даст нам благодатную почву, потому что корпоративные споры действительно многоаспектные. И я думаю, что будет интереснее чуть попозже встретиться, когда пласт практики будет немножко наработан, когда будет мясо, которое можно будет пощупать, потрогать, проанализировать: посмотреть, кому оно как на вкус — кому-то покажется соленым, кому-то сладким, кому — каким угодно.
Если говорить именно о корпоративных вещах, если действительно в государственном масштабе мы ставим задачу возвратить из всех офшоров, из всех иностранных юрисдикций на российскую почву крупный бизнес, то, наверное, тут два вопроса, которые должны быть решены.
Первый — это экономическая безопасность капитала. А второй, который ближе, хотя они взаимосвязаны, — это правовая определенность, которая должна иметь место. У нас на сегодняшний день нет ни первого, ни второго. Но для всех нас, кто присутствует в этом зале, так остро вопрос не стоит. У нас нет этих офшоров, нет там этих капиталов. Мы усредненный тип российского общества.
Преимущества в третейском разбирательстве, безусловно, есть. В чем эти преимущества? В том, что за этим будущее. А раз за этим будущее и оно неизбежное, то чем быстрее вы начнете вникать в суть, что есть третейский суд, а есть государственный, тем больше у вас шансов опередить остальных в этой конкурентной борьбе.
Кстати, можно я отвечу на вопрос об альтернативной оговорке, который задавали? Можно я отвечу вам честно, как я думаю? Знаете, что вам поможет? Тициан. У него есть картина «Венера перед зеркалом». Дело в том, что наше мышление очень плоскостное: мы видим с одной стороны, не умеем видеть с двух сторон. Ты смотришь картину и видишь спину, но в зеркале ты видишь ее лицо. Это с одной стороны и с другой: точка зрения как таковая цельная.
Поэтому, когда у вас в договоре будет оговорка: либо государственный суд, либо третейский, вы должны четко понимать [следующее]. Вы включили эту альтернативу, передумали и подаете иск в государственный суд. Имеете право? Полное. Другая сторона может обратиться в третейский суд. Ведь это что будет означать? Что альтернативы больше нет. Понимаете: нет! Хорошо, когда ты инициатор всему и вся, но не всегда ты дирижер. Поэтому ты должен четко понимать, что может сработать совершенно другая сторона, другая реакция.
Мне очень понравились ваши философские подходы про таксиста: прекрасный образ. Таксисту невыгодно, чтобы развивался общественный транспорт. А людям выгодно, чтобы развивался общественный транспорт. Поэтому вы должны смотреть: то ли вы таксист, то ли вы пассажир. Надо соизмерять с двух сторон. Понимание придет, когда мы чаще будем ходить в музеи. Туда надо ходить для того, чтобы понимать, почему это прекрасно: третейский суд.