Можно ли разработать свой порядок проведения открытого аукциона

Можно ли разработать свой порядок проведения открытого аукциона в Положении о закупке, если в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ сказано, что положение о закупке не применяется к отношениям, связанным с осуществлением заказчиком размещения заказов в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ?

Ответ на этот вопрос знает Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Аркадий Серков

Рассмотрев вопрос, эксперт пришел к следующему выводу. Заказчик, руководствующийся законодательством о закупках, свободен в определении порядка проведения торгов в пределах, установленных общими нормами законодательства о торгах. Нормы о торгах, проводимых при размещении заказов, к таковым не относятся.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) устанавливает только общие принципы закупки и требования к ним, но не определяет сами способы закупки, условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, условий и порядка. Этот закон лишь устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках – документ, который согласно ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317).

Положение о закупках утверждается органами управления самого заказчика (ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Закон N 223-ФЗ называет некоторые из возможных способов закупки, прежде всего – конкурсы и аукционы, тут же, однако, оговаривая, что в положении о закупке могут быть предусмотрены и иные способы закупки (ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Среди таких способов п. 2 ч. 19 ст. 4 Закона N 223-ФЗ упоминает закупку у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – контрагент), то есть, по смыслу норм, без применения конкурентных процедур. При этом Закон N 223-ФЗ не ограничивает заказчика в установлении любых условий применения тех или иных способов закупки ни по сумме, ни по периоду процедуры закупки, ни по виду договора, ни по каким-либо иным признакам. В том числе этот Закон никак не лимитирует сумму закупки товаров, работ, услуг у единственного контрагента: ни в рамках одного договора, ни по определенному временному периоду их приобретения, ни по какому-либо иному критерию.

Также ч. 4 ст. 3 Закона N 223-ФЗ и утвержденное на ее основании постановление Правительства РФ от 21.06.2012 N 616, содержащее перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, никоим образом не ограничивают право заказчика осуществлять закупку перечисленных в указанном перечне товаров, теми способами, которые определены положением о закупке. Оно лишь устанавливает форму осуществления таких закупок. Причем п. 2 указанного постановления оговаривает, что, если в соответствии с положением о закупке закупка осуществляется у единственного контрагента, она может не осуществляться в электронной форме, даже если соответствующий товар, работа, услуга, включена в перечень.

Равным образом Закон N 223-ФЗ не устанавливает никаких обязательных условий конкурентных процедур и, в частности, торгов и не предписывает заказчику при их установлении в положении о закупке руководствоваться нормами каких-либо законов или подзаконных актов. При этом из п. 3 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ явно следует, что сферы действия этого Закона и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 94-ФЗ) не пересекаются. Только в том случае, если заказчик не утвердил и не разместил на сайте в установленные сроки положение о закупке, он обязан руководствоваться при закупке Законом N 94-ФЗ (ч. 4 ст. 8 Закона N 223-ФЗ). Иными словами, нормы Закона N 94-ФЗ о торгах являются специальными, регулирующими порядок проведения торгов только заказчиками, руководствующимися этим Законом. Соответственно, заказчик, руководствующийся Законом N 223-ФЗ, не обязан при установлении условий проведения торгов – конкурсов и аукционов – в положении о закупках руководствоваться нормами Закона N 94-ФЗ, регулирующими проведение таковых процедур.

Таким образом, заказчик свободен в праве определения порядка проведения торгов, разумеется, в пределах, установленных общими нормами законодательства о торгах. Прежде всего ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ предписывает заказчикам при закупке товаров, работ, услуг руководствоваться принципами, изложенными в этой норме, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. А ч. 6 той же статьи устанавливает, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора.

Кроме того, при осуществлении закупки путем торгов следует учитывать наличие определенных требований и ограничений, предусмотренных ст.ст. 447 ГК РФ, а также ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон N 135-ФЗ), требования которой распространяются также на закупку путем запроса котировок. В частности, необходимо иметь в виду, что ст. 17 Закона N 135-ФЗ запрещает действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В том числе запрещается координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников, создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. Также запрещается нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок.

К сведению: Государственные унитарные предприятия также обязаны по общему правилу, установленному ч.ч. 1, 3 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ, проводить торги – конкурсы или аукционы – для заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества. Исключения установлены ч.ч. 1, 3.1, 9 ст. 17.1, ч. 4 ст. 53 Закона N 135-ФЗ. Порядок проведения таких конкурсов или аукционов и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, на основании ч. 5 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ установлены приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N 67.